Czy Unia Europejska powinna naprawić, opuścić czy zlikwidować Traktat Karty Energetycznej? Martin Dietrich Brauch

Rozpoczęła ją UE

Na początku lat 90-tych Europejska Wspólnota Gospodarcza - poprzedniczka Unii Europejskiej (UE) - wystąpiła z inicjatywą promowania międzynarodowej współpracy w sektorze energetycznym, w szczególności z państwami postsowieckimi w Europie Wschodniej i Azji Środkowej. W wyniku tego procesu w 1994 r. powstał Traktat Karty Energetycznej (ECT). Wykraczając daleko poza współpracę międzynarodową, traktat umożliwia zagranicznym inwestorom w sektorze energetycznym pozywanie państw przyjmujących przed międzynarodowe trybunały arbitrażowe i domaganie się odszkodowań pieniężnych, gdy środki polityczne i inne działania państwa naruszają ich interesy.

Przenieśmy się w przyszłość do roku 2021. Traktat Karty Energetycznej jest najczęściej przywoływanym traktatowym mechanizmem rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS), ponieważ do tej pory wszczęto 135 spraw. Jak wynika z coraz większej liczby badań, Traktat Karty Energetycznej jest przestarzały nie tylko ze względu na współczesne doktryny międzynarodowego prawa inwestycyjnego, ale także cele Porozumienia paryskiego w sprawie zmian klimatu oraz Cele Zrównoważonego Rozwoju (SDGs), które są dokumentami globalnymi młodszymi o 21 lat. Szczególna ochrona na mocy prawa międzynarodowego, jaką Traktat Karty Energetycznej przyznaje inwestorom w paliwa kopalne i ich inwestycjom, zmierza w przeciwnym kierunku niż to, co jest potrzebne światu do dekarbonizacji jego matrycy energetycznej i walki z kryzysem klimatycznym.

UE powinna się tym zająć

Rosnąca presja ze strony europejskiego społeczeństwa obywatelskiego uwidoczniła wady Traktatu Karty Energetycznej i jego niespójność z polityką UE, wzywając Komisję Europejską do podjęcia działań poprzez wykorzystanie impetu trwających renegocjacji - lub "modernizacji" - Traktatu Karty Energetycznej. Pierwsze trzy rundy rozmów renegocjacyjnych odbyły się w lipcu, wrześniu i listopadzie 2020 roku, a proces ten będzie kontynuowany przez cały rok 2021.

Nie bez powodu na UE wywierana jest presja. Po pierwsze, Traktat Karty Energetycznej nie jest zgodny z prawem i polityką inwestycyjną UE. Unia negocjuje obecnie umowy inwestycyjne, które (choć nadal niedoskonałe) zapewniają prawa materialne za pomocą sformułowań ukierunkowanych na reformy, znacznie różniących się od niejasno sformułowanych postanowień Traktatu Karty Energetycznej. Systemy sądów inwestycyjnych (ICS) ze stałymi sądami i organami odwoławczymi pojawiają się obecnie w umowach inwestycyjnych UE w miejsce postanowień dotyczących arbitrażu inwestor-państwo, takich jak postanowienia zawarte w Traktacie Karty Energetycznej, a Unia zamierza utworzyć Wielostronny Sąd Inwestycyjny, który zastąpi ICS. Ponadto Belgia zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) o opinię, która może doprowadzić do stwierdzenia niezgodności postanowień traktatu WE dotyczących ISDS z prawem UE. Nawet jeśli nowe podejście UE nie rozwiązuje w sposób znaczący podstawowych problemów międzynarodowego prawa inwestycyjnego, faktem jest, że Traktat Karty Energetycznej jest niespójny z tym nowym podejściem.

Po drugie, Traktat Karty Energetycznej nie jest zgodny z prawem i polityką klimatyczną UE. UE nie może sobie pozwolić na dalsze sponsorowanie Traktatu Karty Energetycznej, który chroni inwestorów i inwestycje w paliwa kopalne, aby móc pełnić rolę lidera w dziedzinie klimatu - ze swoim zobowiązaniem do neutralności węglowej do 2050 r., odzwierciedlonym w Europejskim Zielonym Pakcie i europejskim prawie klimatycznym. W rzeczywistości Parlament Europejski wprowadził w europejskim prawie klimatycznym mandat dla Unii, aby "zakończyć ochronę inwestycji w paliwa kopalne w kontekście modernizacji Traktatu Karty Energetycznej".

Po trzecie, intencje UE związane z wprowadzeniem ECT mogły być najszlachetniejsze w 1994 r., ale według standardów z 2021 r. traktat ten jest inwestycyjną i klimatyczną aberracją. Zapoczątkowawszy ten bałagan, UE ponosi moralną odpowiedzialność za jego uprzątnięcie, zarówno dla dobra zaniepokojonych Europejczyków, jak i dekarbonizującego się świata.

W obliczu trwającego procesu renegocjacji Traktatu Karty Energetycznej UE może kontynuować współpracę z innymi podmiotami w celu naprawienia traktatu (zmiana), zreformowania go w drodze porozumienia między państwami członkowskimi UE i innymi państwami o podobnych poglądach (porozumienie międzysektorowe), opuszczenia go (wycofanie się) lub przekonania wszystkich członków Traktatu Karty Energetycznej, że najlepszym rozwiązaniem jest jego likwidacja (wypowiedzenie). Poniżej analizuję każdą z opcji.

Czy UE powinna to naprawić?

Sama Unia, 26 jej państw członkowskich (wszystkie oprócz Włoch) oraz Europejska Wspólnota Energii Atomowej (EURATOM) - niezależna organizacja o takim samym składzie jak UE - stanowią razem połowę członków EKT. Chociaż może to dać UE pewną siłę przetargową w renegocjacjach traktatu, zmiana traktatu wymaga jednomyślności (ECT Arts. 36 ust. 1 lit. a) i 42), a osiągnięcie go w kwestiach inwestycji i klimatu będzie trudnym zadaniem.

Jeśli chodzi o inwestycje, w publicznych doniesieniach na temat renegocjacji prowadzonych za zamkniętymi drzwiami zauważa się, że postępy są powolne. Po trzech rundach rozmów, które odbyły się w 2020 roku, wyciekły raport z postępu prac, który pokazuje, że partnerzy negocjacyjni są dalecy od osiągnięcia jednomyślności w kwestii tego, czy i jak należy przeredagować zabezpieczenia inwestycyjne zawarte w Traktacie, mimo że Komisja Europejska określiła je jako "przestarzałe". Istnienie wielu rozbieżnych poglądów na temat reformy postanowień ECT dotyczących inwestycji ilustruje wyzwania związane z negocjacjami w sprawie traktatów inwestycyjnych, które są trudne w kontekście dwustronnym i, co zrozumiałe, jeszcze trudniejsze w kontekście wielostronnym, takim jak ECT.

Jeśli chodzi o klimat, UE zaproponowała sformułowania, które mają chronić prawo państw do regulacji w celu zwalczania zmian klimatycznych. Zaproponowała również dodanie do definicji "materiałów i produktów energetycznych" zawartej w traktacie harmonogramu stopniowego wycofywania ochrony niektórych inwestycji w paliwa kopalne na mocy traktatu do roku 2030 lub 2040, w oparciu o obecne ambicje klimatyczne UE. Propozycje te powinny być bardziej ambitne, a w każdym razie musiałyby być połączone ze zmianami innych przepisów. Choć mogłyby one pomóc w zminimalizowaniu zagrożenia, jakie Traktat Karty Energetycznej stanowi dla sprawiedliwej niskoemisyjnej transformacji energetycznej, wyzwaniem dla UE będzie włączenie do negocjacji jej partnerów uzależnionych od paliw kopalnych, którzy prawdopodobnie nie będą chętni lub gotowi do wyrażenia zgody na stopniowe znoszenie ochrony inwestycji w paliwa kopalne.

Elastyczne podejście mogłoby pomóc w uwzględnieniu różnych poglądów partnerów negocjacji. Elastyczność zawarta w Porozumieniu paryskim - poziom ambicji każdego państwa jest określony nie w wynegocjowanym na szczeblu międzynarodowym harmonogramie zobowiązań, ale w Krajowych Ustalonych Wkładach (NDC) - leży u podstaw jego niemal powszechnej akceptacji. Wzór Traktatu o zrównoważonych inwestycjach związanych z łagodzeniem skutków zmian klimatu i przystosowaniem się do nich, którego opracowaniem kierowałem, odzwierciedla to podejście. W ramach traktatu modelowego każde państwo wymienia sektory i rodzaje działalności inwestycyjnej, które korzystałyby z ochrony traktatowej, oraz te, które byłyby z niej wyłączone. Jeśli UE będzie nalegać na renegocjacje, może przekonać innych członków Traktatu Karty Energetycznej do przyjęcia takiego elastycznego podejścia. UE mogłaby zobowiązać się do stopniowego wycofywania ochrony dla inwestycji w paliwa kopalne dokonywanych przez inwestorów UE za granicą oraz dla inwestycji w paliwa kopalne dokonywanych przez członków TKE w UE - najlepiej znacznie szybciej niż w proponowanym przez nią harmonogramie - niezależnie od tego, czy inni partnerzy negocjacyjni zrobią to samo.

Fakt, że nie są to negocjacje, lecz renegocjacje, daje obrońcom status quo znaczącą przewagę nad zwolennikami reform: w przypadku braku jednomyślności w kwestii zmian, oryginalny tekst pozostaje niezmieniony - postanowienia dotyczące inwestycji pozostają przestarzałe i wadliwe; inwestycje w paliwa kopalne są nadal chronione. Podczas renegocjacji może dojść do pewnych ustępstw, jednak mało prawdopodobne jest, by doprowadziły one do odważnej reformy Traktatu Karty Energetycznej, która dostosowałaby go do prawa i polityki UE w zakresie inwestycji i klimatu. Zamiast tego istnieje duże ryzyko wprowadzenia zmian o najniższym wspólnym mianowniku, a nawet impasu - rund i rund negocjacji prowadzących do bezsensownych zmian lub braku zmian w ogóle.

Co może jeszcze zrobić UE, jeśli znacząca reforma się nie powiedzie?

Art. 41 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (VCLT) przewiduje, że w określonych okolicznościach "dwie lub więcej stron traktatu wielostronnego może zawrzeć porozumienie w celu zmiany traktatu wyłącznie między sobą". W związku z tym, jeżeli stronom nie uda się osiągnąć jednomyślności w sprawie znaczącej reformy, Państwa Członkowskie UE - być może wraz z podobnie myślącymi członkami Traktatu Karty Energetycznej - powinny zawrzeć porozumienie inter se w celu zmiany Traktatu Karty Energetycznej między sobą. Dla tych państw i inwestorów z tych państw, modyfikująca umowa międzypaństwowa mogłaby stopniowo wycofywać zawarte w traktacie zabezpieczenia dla inwestycji w paliwa kopalne, przyjąć udoskonalone przepisy inwestycyjne, a nawet wykluczyć możliwość zastosowania niektórych zabezpieczeń materialnych i klauzuli ISDS. W tym czasie państwa mogłyby również uzgodnić prawnie wiążące zobowiązanie w ramach prawa międzynarodowego oraz harmonogram szybkiego wycofania dotacji do paliw kopalnych, co jest elementem, którego w sposób szczególny brakuje w Traktacie Karty Energetycznej, ale który powinien znaleźć się w każdym traktacie dotyczącym współpracy energetycznej pomiędzy państwami, które twierdzą, że są mistrzami w dziedzinie klimatu.

Jednym z warunków zawarcia porozumienia między stronami jest to, że zmiana, którą wprowadza, "nie wpływa na korzystanie przez inne strony z ich praw wynikających z traktatu lub na wykonywanie ich zobowiązań" (VCLT art. 41 lit. b) ppkt (i)). W związku z tym państwa członkowskie UE mogłyby jedynie modyfikować elementy ECT bez naruszania praw innych członków ECT wynikających z tego traktatu. Niezreformowany Traktat Karty Energetycznej nadal regulowałby stosunki państw członkowskich UE z inwestorami z państw członkowskich Traktatu Karty Energetycznej, które nie podpisały umowy między stronami. Inwestorzy z tych innych państw będących stronami ECT mogliby nadal wszczynać postępowania arbitrażowe przeciwko państwom członkowskim UE na mocy niezreformowanego traktatu, a inwestorzy z UE mogliby nadal wnosić roszczenia na mocy ECT przeciwko swoim państwom przyjmującym niebędącym stronami ECT. Aby zapobiec tym możliwościom, w połączeniu z umową inter se, UE powinna wprowadzić środki mające na celu zakazanie arbitrażu na mocy Traktatu Karty Energetycznej, takie jak wycofanie uprzedniej zgody na ISDS.

Innym warunkiem jest to, że porozumienie inter se "nie odnosi się do postanowienia, od którego odstępstwo jest niezgodne ze skutecznym wykonaniem przedmiotu i celu traktatu jako całości" (VCLT Art. 41(b)(ii)). Przepis ten stanowi ryzyko dla państw członkowskich UE. Członek TK spoza UE podtrzymujący pogląd, że na przykład usunięcie ochrony paliw kopalnych na mocy porozumienia między stronami udaremniłoby osiągnięcie przedmiotu i celu TK, mógłby chcieć unieważnić porozumienie między stronami w drodze międzypaństwowego arbitrażu przeciwko państwom członkowskim UE na mocy art. 27 TK. Trudno jest ocenić prawdopodobieństwo takiego posunięcia lub jego szanse na powodzenie, ale jest to możliwe.

Czy UE powinna ją opuścić?

Pod koniec 2020 r. grupa 280 posłów do parlamentów narodowych i Parlamentu Europejskiego zwróciła się do państw członkowskich UE o "zbadanie możliwości wspólnego wycofania się z ECT". Wkrótce potem francuski rząd zwrócił się do Komisji Europejskiej o przeanalizowanie "skoordynowanego wycofania" UE z ECT, biorąc pod uwagę, że chroni ona paliwa kopalne i spowalnia realizację unijnego celu neutralności węglowej do 2050 roku.

Z perspektywy Unii, biorąc pod uwagę, że deklarowanym powodem wycofania jest niezgodność Traktatu Karty Energetycznej z prawem i polityką UE, każde wycofanie powinno być w idealnym przypadku skoordynowane, a cały blok powinien opuścić traktat.

Jeżeli jednak Unia nie będzie w stanie wspierać niezbędnej koordynacji w zakresie własnych przepisów i polityki, jednostronne wycofanie się państw członkowskich UE jest dla nich uzasadnionym sposobem dostosowania polityki inwestycji zagranicznych do ambicji i zobowiązań w zakresie zmiany klimatu.

Wycofanie się poszczególnych państw członkowskich UE może mieć znaczące konsekwencje polityczne. W UE nadal wywierałaby presję na inne państwa członkowskie i Unię, aby ponownie rozważyły i ostatecznie również wycofały się. Wśród pozostałych członków ECT mogłoby to doprowadzić do ponownej oceny roli i wartości traktatu bez byłych członków i potencjalnie skłonić pozostałych do znaczącej reformy traktatu, wycofania się z niego lub nawet jego rozwiązania. W skali globalnej prawdopodobnie osłabiłoby to atrakcyjność i z pewnością presję polityczną związaną z pozostaniem w ECT lub przystąpieniem do niego.

Pomyślmy, na przykład, o Nigerii. W kontekście wysiłków Sekretariatu ECT zmierzających do cichego rozszerzenia ECT w kierunku Afryki, Azji oraz Ameryki Łacińskiej i Karaibów, przekonując kraje rozwijające się do przystąpienia do przestarzałego traktatu, Nigeria rozpoczęła proces przystąpienia do ECT. Posiadająca największe rezerwy ropy naftowej i gazu ziemnego w Afryce Subsaharyjskiej Nigeria walczy o wyjście z uzależnienia od ropy naftowej. Nigeryjskie elity polityczne i gospodarcze będące u władzy być może nie zdały sobie jeszcze sprawy, że przyszłość Afryki nie leży w ropie naftowej, ale w odnawialnych źródłach energii, i być może rozważają przystąpienie do UE, łudząc się, że członkostwo w ECT pomoże temu krajowi przyciągnąć inwestycje zagraniczne - w tym inwestorów z UE - do sektora naftowego. Nie zrobiłby tego. Co gorsza, po ewentualnym przystąpieniu Nigerii do Traktatu Karty Energetycznej, zagraniczni inwestorzy z państw członkowskich Traktatu Karty Energetycznej działający w przemyśle naftowym Nigerii korzystaliby z ochrony traktatowej starej generacji, która utrudniałaby i podrażała niskoemisyjną transformację tego kraju w wyniku gróźb i spraw dotyczących ISDS. Wraz z wycofaniem się dużych graczy z UE przystąpienie do ECT stałoby się mniej atrakcyjne i trudniejsze do uzasadnienia dla rządu Nigerii.

Wycofanie się jest dozwolone na mocy art. 47 traktatu WE i staje się skuteczne po upływie roku od daty otrzymania powiadomienia o wycofaniu się przez depozytariusza traktatu. Inwestycje energetyczne dokonane przez inwestorów z UE w innych państwach będących stronami Traktatu Karty Energetycznej lub przez inwestorów z państw będących stronami Traktatu Karty Energetycznej w UE nie byłyby już chronione przez Traktat Karty Energetycznej po wejściu w życie wycofania. Nowi inwestorzy nie mieliby dostępu do mechanizmu ISDS przewidzianego w Traktacie WE w celu ochrony swoich inwestycji po wycofaniu się, co znacznie zmniejszyłoby ryzyko spraw ISDS przeciwko państwom członkowskim UE.

Jednakże zgodnie z art. 47 ust. 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską - tzw. klauzulą wygaśnięcia lub przetrwania - przez 20 lat od daty skutecznego wycofania się państw członkowskich UE z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską traktat ten miałby nadal zastosowanie do istniejących inwestycji UE w innych państwach będących stronami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz do istniejących inwestycji dokonywanych przez inwestorów innych państw będących stronami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w UE.

Absurdalność klauzuli wygaśnięcia nie może być wystarczająco podkreślona: przez dwie dekady, czas, który jest kluczowy dla globalnej transformacji energetycznej i prawie pokrywa się z unijnym harmonogramem neutralności klimatycznej do 2050 r., członkowie ECT nadal mogliby kwestionować politykę klimatyczną UE i jej państw członkowskich oraz ubiegać się o odszkodowanie, a istniejące inwestycje UE za granicą nadal mogłyby kwestionować politykę państw niebędących członkami ECT. Ponadto, jeżeli pozostali członkowie TKE zreformują traktat po wycofaniu się UE, z lepszym lub gorszym skutkiem, wszelkie zmiany nie miałyby zastosowania do państw członkowskich UE, ponieważ nigdy nie podpisałyby one ani nie ratyfikowały takich zmian; wycofanie się oznaczałoby zatem przetrwanie dla UE niezreformowanego traktatu.

Wycofując się, państwa członkowskie UE mogłyby próbować negocjować rezygnację z klauzuli wygaśnięcia, ale podlegałyby jej, chyba że wszyscy pozostali członkowie TKE zgodziliby się zwolnić je ze stosowania klauzuli.

Sytuacja byłaby jednak inna w przypadku wycofujących się państw członkowskich UE. Wycofując się wspólnie, mogłyby zawrzeć porozumienie inter se na mocy art. 41 VCLT, aby zneutralizować skutek klauzuli przetrwania ECT między sobą. Umowa zakazałaby wszczynania opartych na ECT sporów ISDS inicjowanych przez inwestora z państwa członkowskiego UE przeciwko innemu państwu członkowskiemu UE. Biorąc pod uwagę, że te wewnątrzunijne spory stanowią 80 ze 135 wszczętych do tej pory spraw opartych na ECT, możliwość wycofania się UE w połączeniu z porozumieniem między stronami neutralizującym klauzulę przetrwania mogłaby znacznie zmniejszyć ryzyko, jakie arbitraż oparty na ECT stwarza dla działań w dziedzinie klimatu. Gdyby dołączyły do niej państwa niebędące członkami UE, umowa miałaby jeszcze bardziej pozytywny wpływ.

Czy UE powinna go zlikwidować?

Biorąc pod uwagę ryzyko i negatywny wpływ ECT na politykę przeciwdziałania zmianie klimatu i budżety publiczne, jego nieprzydatność do przyciągania zrównoważonych, przyjaznych dla klimatu inwestycji zagranicznych oraz jego negatywne postrzeganie przez społeczeństwo obywatelskie, UE powinna dążyć do tego, by jej partnerzy poparli pomysł jego rozwiązania. Obecne wysiłki UE zmierzające do renegocjacji traktatu - z niewielkim prawdopodobieństwem pomyślnego wyniku - byłyby bardziej wartościowe, gdyby zostały podjęte w celu jego zakończenia.

Jeśli, na przykład, uzależnienie Japonii od węgla jest tym, co napędza jej sprzeciw wobec przyjaznej dla klimatu reformy Traktatu Karty Energetycznej, UE mogłaby dać odpocząć swoim negocjatorom ds. handlu i inwestycji i sprowadzić ekspertów ds. polityki energetycznej, aby przedstawili argumenty przeciwko uzależnieniu od paliw kopalnych. Odchodzenie od węgla, ropy i gazu oraz zaprzestanie ich ochrony na mocy międzynarodowego prawa inwestycyjnego ma sens nie tylko z punktu widzenia ochrony środowiska i klimatu, ale także z punktu widzenia gospodarki. UE o tym wie i w interesie wszystkich byłoby, aby UE podzieliła się tą wiedzą z partnerami z ECT.

W przypadku braku postanowienia o rozwiązaniu w Traktacie Karty Energetycznej, rozwiązanie go wymaga "zgody wszystkich stron po konsultacji z innymi umawiającymi się państwami" (art. 54 lit. b) Traktatu Karty Energetycznej). Ponieważ ostateczne wypowiedzenie, podobnie jak zmiana, nie leży w gestii UE, kolejną najlepszą strategią Unii byłoby wycofanie się z Traktatu Karty Energetycznej i zneutralizowanie klauzuli przetrwania w drodze porozumienia między stronami, do którego państwa niewystępujące z UE mogłyby się chętnie przyłączyć.

W związku z tym ogromną zaletą wypowiedzenia umowy byłoby to, że partnerzy negocjacyjni mogliby zacząć od czystej kartki, zadając najpierw podstawowe pytanie: w jaki sposób prawo międzynarodowe może pomóc naszym krajom w stopniowym wycofywaniu inwestycji w paliwa kopalne, zwiększaniu inwestycji w energię niskoemisyjną i promowaniu sprawiedliwej transformacji, zgodnie z Porozumieniem paryskim i celem SDG 7.1 dotyczącym "zapewnienia powszechnego dostępu do przystępnych cenowo, niezawodnych i nowoczesnych usług energetycznych" do 2030 r.? Konkretne postanowienia modelowego Traktatu o zrównoważonych inwestycjach w zakresie łagodzenia skutków zmian klimatycznych i adaptacji do nich, koncepcja Ramowej Konwencji o Inwestycjach i Zrównoważonym Rozwoju oraz inne akademickie spostrzeżenia tu i ówdzie oferują pewne odpowiedzi. (Uwaga na spojler: ochrona inwestycji starej generacji oraz mechanizmy rozstrzygania sporów między zagranicznymi inwestorami a państwami przyjmującymi, czy to w drodze międzynarodowego arbitrażu, czy postępowania sądowego, nie są odpowiedzią).

Martin Dietrich Brauch (LL.M.) jest starszym pracownikiem naukowym w dziedzinie prawa i ekonomii w Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI). Chciałby podziękować Lisie Sachs, Lise Johnson i Perrine Toledano za przejrzenie i pomocne komentarze do szkiców tej pracy.

Share:TwitterE-mailFacebookPrintLinkedInPocketWordPress:Lubię przesyłać...

Autor

Joanna Guzy

Redakcja szkola-lukasz.pl

Zobacz również

Kontakt

E-mail: kontakt@szkola-lukasz.pl

Skorzystaj z naszego doświadczenia związanego ze wsparciem i rozwojem firm

Jak przygotować wniosek o dotacje unijne?
Jakie warunki trzeba spełniać ubiegając się o dofinansowanie?
W jaki sposób rozwinąć swój biznes?

Odpowiedź na te i inne pytania znajdziesz tylko na naszym portalu